Anno 2016 zijn flexibele krachten niet meer weg te denken uit het arbeidsrecht. Flexibele arbeidsovereenkomsten, zoals het 0-urencontract of de min- maxovereenkomst, voorzien in een behoefte wanneer de werkgever flexibiliteit nodig heeft in de arbeidsomvang. De  vraag die aan de kantonrechter te Assen d.d. 20 mei 2015 (ECLI:NL:RBNNE:2015:3002) werd voorgelegd  is of het rechtsvermoeden ‘arbeidsomvang’ van toepassing kan zijn op een min- maxovereenkomst.

De Feiten

In het voorliggende geval had werkneemster een min- maxovereenkomst van 16 tot 32 uur maar werkte zij structureel meer. Op basis van een vooraf vastgesteld tweewekelijks rooster  werkte zij in 2013 en 2014 gemiddeld 29 uur per week. Op 5 januari 2015 wordt werkneemster ziek en krijgt sindsdien op basis van 16 uur per week loon doorbetaald.

Wat zegt de wet(gever) en jurisprudentie

Een min- maxovereenkomst is een flexibele arbeidsovereenkomst waarbij partijen een minimum en een maximum aantal uren arbeid overeenkomen. De werknemer heeft in ieder geval recht op loon over het minimum aantal overeengekomen uren (garantie-uren). Voor de uren afgesproken boven het minimum aantal kan de werkgever de werknemer oproepen, waarna de werknemer verplicht is aan deze oproep gehoor te geven. In feite is er sprake van een combinatie van een deeltijdovereenkomst voor het minimum aantal uren en een oproepovereenkomst voor het verschil tussen het minimum aantal en het maximum aantal uren. Aan een oproep die het maximum aantal uren overschrijdt is de werknemer niet verplicht gehoor te geven.

Het rechtsvermoeden ‘arbeidsomvang’ (art. 7:610b BW) heeft als primair doel oproepkrachten een betere rechtspositie te verschaffen door hen een procesrechtelijk voordeel te verschaffen in twee situaties [1]. Namelijk die waarin:

  • de omvang van de arbeid niet of niet duidelijk is overeengekomen of
  • de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur.

In het voorliggende geval was de omvang duidelijk, namelijk variërend tussen minimaal 16 en maximaal 32 uren per week, zodat de eerste situatie zich niet voordoet. Zelfs een marge van 5 tot 40 uur is volgens het Hof Den Haag duidelijk en dus acceptabel [2]. De omvang van de arbeid was dus duidelijk overeengekomen maar desondanks zette de werkgever de werknemer over een langere periode structureel (veel) meer in dan het overeengekomen minimum aantal uren. Voor een dergelijke situatie biedt de tweede situatie voor een werknemer houvast en is er wel degelijk ruimte voor een beroep op art. 7:610b BW, respectievelijk het goed werkgeverschap van art. 7:611 BW op grond waarvan de omvang van het overeengekomen minimum aantal uren zal worden verhoogd, aldus het Hof in de uitspraak van 29 oktober 2013.

Oordeel kantonrechter

De kantonrechter te Assen sluit zich aan bij de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag. De kantonrechter oordeelt dat op grond van de concrete omstandigheden van het geval, zodra werkneemster volledig arbeidsgeschikt is, de werkgever haar loon zal moeten doorbetalen op basis van 24 uur per week. En niet op basis van het gemiddeld aantal van 29 gewerkte uren. Dit omdat een verhoging tot 29 uur per week te veel afbreuk zou doen aan het flexibele karakter van de min- maxovereenkomst. Aanvullend oordeelt de kantonrechter dat werkneemster –  gedurende de periode van arbeidsongeschiktheid – wel recht heeft op loondoorbetaling bij ziekte op basis van 29 uur per week. Gelet op de referteperiode zou de werkneemster die uren immers hebben gewerkt, als zij niet ziek was geworden.

Conclusie

Zo flexibel is flexibel niet (meer). Op grond van de wet en genoemde jurisprudentie mag worden geconcludeerd dat een werkgever, die een werknemer met een min- maxovereenkomst over een langere periode structureel (veel) meer inzet dan het minimum overeengekomen aantal uren, zal worden verplicht om uiteindelijk het loon over meer uren dan de garantie-uren uit te betalen. Nieuw in de jurisprudentie is dat de werkgever gedurende de periode van arbeidsongeschiktheid het loon op basis van het gemiddeld aantal gewerkte uren dient door te betalen. Naar mijn mening strookt dit niet met hetgeen de kantonrechter zelf oordeelt, namelijk dat ‘een verhoging tot 29 uur per week te veel afbreuk zou doen aan het flexibele karakter van het min- maxcontract’. Feit is echter wel dat werkgevers met dit gegeven (voorlopig) rekening dienen te houden.

[1] Kamerstukken II 1996/97, 25263, nr. 3, p. 22 en 23

[2] Hof Den Haag 29 oktober 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:3943

Dit bericht is geschreven door mr. Caroline de Graaf, als jurist verbonden aan Arbeidsrecht De Graaf te De Wijk (De Wolden).

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Verplichte velden zijn gemarkeerd met *

De volgende HTML-tags en -attributen zijn toegestaan: <a href="" title=""> <abbr title=""> <acronym title=""> <b> <blockquote cite=""> <cite> <code> <del datetime=""> <em> <i> <q cite=""> <s> <strike> <strong>